La legge e' uguale per tutti e' una bella frase che rincuora il povero, quando la vede scritta sopra le teste dei giudici, sulla parete di fondo delle aule giudiziarie; ma quando si accorge che, per invocar la uguaglianza della legge a sua difesa, e' indispensabile l'aiuto di quella ricchezza che egli non ha, allora quella frase gli sembra una beffa alla sua miseria. Piero Calamandrei, 1954

Se Facebook costituisca “luogo aperto al pubblico” ai fini dell’integrazione del reato di molestia di cui all’art. 660 cp (Sentenza n. 37596 ud. 11/07/2014 Corte di Cassazione sez. 1)

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FORUM DIRITTI LAVORO: L’ART. 5 DEL DECRETO CASA RENZI/LUPI E’ INCOSTITUZIONALE E TORNA INDIETRO ALL’ITALIA PREUNITARIA!

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FORUM DIRITTI LAVORO: L’ART. 5 DEL DECRETO CASA RENZI/LUPI E’ INCOSTITUZIONALE E TORNA INDIETRO ALL’ITALIA PREUNITARIA!

 L’ART 5 DEL DECRETO LEGGE RENZI-LUPI SUL “PIANO CASA”

E IL DIRITTO AD ESISTERE

 

Esattamente come accaduto per il lavoro (e cioè le “tutele progressive” e “gli 80 euro” in più in busta paga forse un domani mentre la precarietà e la fine di ogni diritto alla formazione subito con il decreto legge Renzi – Poletti n. 34 del 20 marzo)  lo stesso ha fatto il Governo sul cd “piano casa”  con il decreto legge gemello Renzi – Lupi n. 47 del 28 marzo.

Ed infatti le misure previste per fronteggiare l’emergenza abitative sono del tutto vaghe, future, senza investimenti pubblici e basate sulla solita fallimentare miscela di svendita del patrimonio immobiliare pubblico, costituzione  di  “fondi di garanzia” (pubblici) che andranno a finanziare programmi di edilizia popolare “in  convenzione  con  cooperative  edilizie”,   un altro taglio delle tasse per i proprietari di immobili e la replica del cd “modello Bertolaso” per le grandi opere con la deregolamentazione della normativa urbanistica per l’Expo di Milano.  Ma se sin qui siamo alla solita politica degli annunci che avrà quale risultato solo un ulteriore sostegno a costruttori e immobiliaristi  e che ha accompagnato da sempre la politica sulla casa  in Italia, l’aspetto veramente straordinario del decreto 47 è che sostanzialmente l’unica norma immediatamente operativa nel nostro ordinamento dal 28 marzo è quella prevista  all’art. 5 che stabilisce come “chiunque occupa abusivamente un immobile senza titolo  non  può  chiedere la residenza  né   l’allacciamento  a  pubblici  servizi  in relazione all’immobile medesimo e gli atti emessi  in  violazione  di tale divieto sono nulli a tutti gli effetti di legge.”  

E – se si tiene conto di come notoriamente ad oggi decine di migliaia di famiglie impoverite siano costrette a vivere in immobili occupati abusivamente  - non  può non rilevarsi la beffarda ironia del Presidente Napolitano che ha immediatamente controfirmato il decreto rendendolo vigente con provvedimento che testualmente giustifica il ricorso straordinario ed eccezionale al decreto legge “considerata, in particolare, la necessità di  intervenire  in  via d’urgenza per far fronte al disagio abitativo  che  interessa  sempre più  famiglie impoverite dalla crisi” (sic).

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Ma per spiegare il “segno di classe” estremo a cui mai era giunto nessun governo repubblicano occorre qui brevemente ricostruire l’evoluzione del concetto giuridico di residenza. 

E’ utile precisare infatti che l’ottenimento della residenza è un completo diritto soggettivo del cittadino che trova tutela e fondamento nei principi generali dell’ordinamento e nella Carta Costituzionale.

Il concetto giuridico di residenza è contenuto nell’art. 43 del codice civile  il quale dispone “ il domicilio di una persona è nel luogo in cui ha stabilito la sede dei suoi affari e interessi. La residenza è nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale”. La distinzione operata dalla norma tra domicilio,  inteso come sede degli affari, e residenza, intesa come dimora abituale, è meritevole di attenzione. Tale distinzione ha fatto il suo esordio nel 1865  con il primo codice civile dell’Italia Unita, con la volontà di riconoscere alla persona la possibilità di avere una sede personale – la residenza appunto – distinta dal luogo in cui esercita gli affari. Con tale scelta, confermata dal codice civile vigente che è stato approvato nel 1942 , si decise quantomeno di equiparare il profilo economico e quello personale ed affettivo, concependo il domicilio come luogo di imputazione delle situazioni patrimoniali e la residenza come luogo delle esigenze personali e di vita, dando a queste ultime una rilevante dignità giuridica.  L’emergere nell’ordinamento del concetto di residenza va di pari passo cioè con il passaggio da una società fondata sugli status, ad una società caratterizzata dalla nozione di cittadinanza e dalla parità giuridica fra cittadini propria dello  Stato di Diritto.  Non a caso la prima legge anagrafica risale al 1791 nella Francia immediatamente post rivoluzionaria ed uno dei passaggi fondanti della nascita dello Stato Italiano è consistito proprio nella costruzioni di un ordinamento anagrafico.  E’ evidente che tale distinzione presenta una dimensione qualitativa, poiché mentre il domicilio attiene ad una condizione giuridica (elettiva) del soggetto, la residenza qualifica una situazione di fatto, relativa alla dimora abituale del soggetto. Ma il diritto all’accertamento di tale fatto risulta di primaria importanza, poiché con il riconoscimento della residenza implica numerosi diritti – e anche degli obblighi – relativi alla condizione di cittadino.

In primo luogo, sancisce  una sorta di diritto di affermazione dell’ esistenza, ovverosia di registrazione quale cittadino residente ai fini di tutte le rilevazioni statistiche e alla distruzione delle risorse e all’imputazione delle imposte. Senza contare che il corretto censimento dei residenti è un aspetto dell’ordine pubblico (ad esempio se crolla un edificio occorre sapere chi potrebbe esservi sotto le macerie, ecc.).

In secondo luogo, la residenza è precondizione dell’esercizio dei diritti politici, con particolare riferimento all’iscrizione nelle liste elettorali e la possibilità di esercitare l’elettorato passivo.  Senza la residenza non è possibile, poi, godere a pieno del diritto alla salute  in quanto è condizione per ottenere l’assegnazione di un medico di famiglia e del diritto allo studio  in quanto è condizione dell’accertamento dell’obbligo scolastico. Ed infine la “residenza legale” in Italia è necessario requisito per ottenere la cittadinanza italiana ai sensi dell’art. 9, lett. f), L. n. 91/92.  Infine ogni sussidio, agevolazione o servizio viene presuppone la condizione – si ripete oggettiva  - della residenza.

Alla luce di tali considerazioni appare evidente il legame che corre tra la residenza è l’esercizio di diritto fondamentali di portata Costituzionale.

La residenza, anzitutto, è legata all’esercizio dei diritti fondamentali di cui agli artt. 2 e 16 Cost. della costituzione. L’art. 2 riconosce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia  come singolo “sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità” e l’art. 16 stabilisce che “Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza.”

Inoltre, tenendo conto che con il decreto Renzi – Lupi  viene negato anche il diritto alle utenze, la Costituzione tutela tutti i diritti per il cui esercizio è funzionale la residenza sopraelencati ( diritto alla salute : art. 32; diritto allo studio art. 34; il diritto alla distribuzione delle risorse e alla fruizione dei servizi di welfare: art. 3; diritto ad una vita libera e dignitosa: art. 36 ).  Insomma con il piano caso di Renzi – Lupi non si esce solo dalla Costituzione ma si torna indietro all’Italia preunitaria.

Va al riguardo detto come – in effetti – norme simili negli effetti siano state adottate dalle giunte leghiste per escludere i non “nativi” presenti sul territorio ma tali provvedimenti sono sempre stati annullati dal T.a.r. in quanto “è opinione comune in giurisprudenza che la residenza di una persona è determinata dalla sua abituale e volontaria dimora in un determinato luogo, ossia dall’elemento obiettivo della permanenza in tale luogo e da quello soggettivo dell’intenzione di abitarvi stabilmente, rilevata dalle consuetudini di vita e dallo svolgimento delle normali relazioni sociali; pertanto, qualora la residenza anagrafica non corrisponda a quella di fatto, è di questa che bisogna tener conto con riferimento alla residenza effettiva , quale si desume dall’art. 43 c.c., e la prova della sua sussistenza può essere fornita con ogni mezzo, indipendentemente dalle risultanze anagrafiche o in contrasto con esse” (T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, Sent., 20-12-2012, n. 3157, si veda anche  Cons. Stato, sez. IV, 2 novembre 2010, n. 7730).

E ciò infatti discende direttamente dalla normativa nazionale pregressa (che, paradossalmente non è stata abrogata a riprova non solo dell’odio di classe dell’attuale Governo ma anche della sua totale impreparazione tecnica). Ed infatti  la legge 1228/54 stabilisce che “è  fatto obbligo ad ognuno di chiedere per sé e per le persone sulle quali esercita la patria potestà o la tutela, la iscrizione nell’anagrafe del Comune di dimora abituale”, senza contenere alcuna limitazione relativa alla condizione abitativa del richiedente. Il regolamento anagrafico (dpr 223/89) stabilisce che “ per persone residenti nel comune si intendono quelle aventi la propria dimora abituale nel comune”. Nella stessa direzione si pone la Circolare del Ministero dell’Interno del 29/5/95 per cui “la richiesta di iscrizione anagrafica non appare vincolata ad alcuna condizione, né potrebbe essere il contrario, in quanto in tale modo si verrebbe a limitare la libertà di spostamento e di stabilimento dei cittadini sul territorio nazionale in palese violazione dell’art. 16 della Costituzione”. La circolare afferma, poi, che tale accertamento non implica una “discrezionalità dell’amministrazione”.

E del resto ciò spiega come la residenza sia stata sempre concessa in alloggi di fortuna, quali roulotte, tende, camper e immobili senza titolo. E proprio perché la pubblica amministrazione si limita ad accertare un fatto – la dimora abituale – e non a concedere uno status che il dpr n 223/89 (regolamento anagrafico) all’art. 19 limita l’accertamento dell’l’ufficiale di anagrafe “a verificare la sussistenza del requisito della dimora abituale”.

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Ciò premesso, a seguito del decreto Renzi Lupi le “famiglie impoverite” costrette a vivere in immobili occupati “abusivamente”

·         non potranno più votare,

·         non potranno più iscrivere i figli a scuola,

·         non potranno più accedere all’assistenza del servizio sanitario,

·         non potranno più ottenere, se stranieri, la cittadinanza italiana

E  per altro non potranno avere più l’allaccio alle utenze di acqua, luce e gas e il tutto SENZA CHE SIA PREVISTA PER ESSI NESSUNA ALTERNATIVA ALLOGGIATIVA  se non, letteralmente, trasferirsi sotto un ponte (ove essi – nuovo amaro paradosso – continuerebbero ad avere il diritto alla residenza in base ai principi giurisprudenziali sopra richiamati)

E ciò non solo in contrasto con la nostra Costituzione – anzi con tutti i principi cardine dello stato di diritto liberale precedente – ma anche con la normativa comunitaria in materia prevedendo la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (cd Carta di Lisbona) che “con l’obiettivo di combattere povertà e esclusione sociale, l’Unione riconosce e rispetta il diritto alla casa e all’housing sociale, al fine di assicurare un’esistenza dignitosa a tutti coloro che non siano in possesso delle risorse minime, in accordo alle regole stabilite dalla legislazione Comunitaria e dalla legislazione e pratiche internazionali” (Articolo 34.3 EUCFR). Ed essendo per altro tali principi già sanciti dall’Articolo 13 della Carta Sociale dell’Unione Europea e sugli Articoli 30 (che include l’obbligo a promuovere una serie di servizi, compreso l’abitare) e 31 (che promuove l’accesso a un’abitazione di standard adeguato per prevenire e ridurre il fenomeno della homelessness nella prospettiva della graduale eliminazione della stessa e l’accessibilità dei prezzi per coloro che non possiedano le risorse necessarie).

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Con il decreto Renzi – Lupi  i poveri vengono espulsi dallo stato diritto e privati del diritto basilare all’esistenza (in nessun altro modo è definibile venire deprivati di acqua, luce, riscaldamento, diritti di elettorato, assistenza medica, diritto all’istruzione e alla cittadinanza italiana per gli stranieri). E questo francamente non può essere accettato.

Il Forum Diritti Lavoro

·         chiede quindi che venga messo nella piattaforma  della manifestazione del 12  aprile – come parte integrante alla lotta al Jobs act di cui al decreto legge 34 del 20 marzo 2014 – anche l’art. 5 del decreto legge n. 47 del 28 marzo.

·         E si dichiara disponibile, nei propri modesti limiti, ad affiancare le famiglie che vivono in alloggi abusivi nella lotta giudiziaria per affermare il proprio basilare diritto ad esistere.

Roma 4.4.2013

                                          avv.ti Bartolo Mancuso e Carlo Guglielmi

www.forumdirittilavoro.it

info@forumdirittilavoro.it

Sussiste nel cittadino straniero l’interesse ad ottenere l’annullamento del decreto di convalida del trattenimento seguito a provvedimento espulsivo revocato in autotutela dall’autorità procedente sia per il diritto al risarcimento derivante dall’illegittima privazione della libertà personale, sia al fine di eliminare ogni impedimento illegittimo al riconoscimento della sussistenza delle condizioni di rientro e soggiorno nel nostro territorio. (Cassazione civile sez VI 30 luglio 2014 n. 17407)

  

Fatto 
FATTO E DIRITTO

Rilevato che è stata depositata la seguente relazione nel procedimento r.g. n.18538 del 2013:

“Con il provvedimento impugnato, il giudice di pace di Roma convalidava con decreto del 31 maggior 2013 il trattenimento della ricorrente, cittadina kazaka, presso il C.I.E. di Roma ( (OMISSIS)). Il trattenimento in oggetto era seguito ad un provvedimento di espulsione emesso il 29 maggio 2013, adottato ai sensi dell’art. 13, comma secondo, lettera a) d.lgs n. 286 del 1998, per essere la cittadina straniera entrata nel territorio dello Stato in data 17/1/2004 attraverso la frontiera del Brennero sottraendosi ai controlli dovuti e, conseguentemente, aver soggiornato illegalmente in Italia essendo in possesso di un passaporto diplomatico alterato o contraffatto. In sede di espulsione non venivano riconosciuti i motivi umanitari addotti al fine d’ impedire l’espulsione. Veniva inoltre esclusa la possibilità di procedere all’allontanamento mediante partenza volontaria in quanto l’espellenda era a rischio di fuga per non aver dichiarato di voler tornare nel proprio paese; per non aver fornito un documento utile all’espatrio m corso di validità, per non aver richiesto un termine per la partenza volontaria, per non aver fornito garanzie finanziarie provenienti da fonti lecite utili allo scopo. La cittadina straniera all’esito della convalida veniva coattivamente rimpatriata dopo qualche ora unitamente alla figlia minore.

Il provvedimento di espulsione veniva opposto e nelle more del procedimento il Prefetto di Roma, in data 13 luglio 2013, riconosceva l’insussistenza dei presupposti per procedere all’espulsione D.Lgs. n. 286 del 1998, ex art. 13, comma 2, lett. a), in quanto la cittadina straniera risultava titolare di due permessi di soggiorno in corso di validità rilasciati dal regno Unito e dalla Lettonia e disponeva la revoca dell’espulsione. La ricorrente richiedeva, tuttavia una declaratoria d’invalidità bell’espulsione con effetto ex tunc ma il giudice di pace si limitava a disporre la cessazione della materia del contendere riconoscendo la soccombenza virtuale dell’autorità pubblica.

In sede di convalida era stato dichiarato dalla difesa della cittadina straniera che essa era in possesso di un autentico passaporto in corso di validità di natura diplomatica, rilasciato dalla repubblica Centrafricana, così come attestato dalle autorità competenti, alla luce del quale veniva richiesta la concessione di un termine per la partenza volontaria. Il giudice di pace riteneva invece che la cittadina straniera non fosse in possesso di un documento valido per poter allontanarsi volontariamente dall’Italia.

Avverso il provvedimento di convalida sopra indicato ha proposto ricorso per cassazione la cittadina straniera affidandosi a due motivi. Ha resistito con controricorso l’Autorità pubblica.

Con il primo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 15 della Direttiva 2008/115 CE nonchè del D.Lgs. n. 286 del 1998, artt. 13 e 14, per l’erronea affermazione, posta ad esclusiva base della convalida del trattenimento, del mancato possesso di un documento valido per l’allontanamento volontario.

La cittadina straniera aveva tempestivamente evidenziato, all’udienza di convalida, la validità ed efficacia del documento, ed il Tribunale ordinario di Roma con ordinanza del 27/6/2013, (emessa nel procedimento penale a carico della S., conseguente all’espulsione) ne aveva riconosciuto l’autenticità, giustificando l’intestazione ad A.A. invece che ad S.A. con la necessità della ricorrente di sottrarsi ai nemici politici del marito.

Peraltro anche il Ministro della Giustizia Centroafricana con dichiarazione del 21 giugno 2013 e con successiva nota del 18 luglio 2013 aveva manifestato al nostro Ministro della Giustizia il proprio disappunto – per l’espulsione della ricorrente verso il Kazakistan, senza contattare preventivamente le autorità pubbliche centroafricane e senza tenere in considerazione le attestazioni relative al passaporto.

Osservava la ricorrente che l’espulsione, il trattenimento, la convalida ed il rimpatrio erano stati particolarmente ed inusualmente rapidi, tanto da non consentirle l’esibizione di tutti i documenti in suo possesso.. Nè alla stessa è stato consentito dalle autorità pubbliche italiane di richiedere nelle poche ore nelle quali si è consumata l’espulsione, la convalida e l’allontanamento, di richiedere asilo politico. Pertanto, la palese e riconosciuta mancanza dei presupposti di legge per disporre l’espulsione della cittadina straniera ha certamente determinato la radicale illegittimità della convalida del trattenimento, fondata esclusivamente sull’erronea rilevazione dell’inidoneità del documento esibito e sull’impossibilità, non imputabile alla ricorrente, di produrre anche il passaporto kazako dal quale emergeva l’apposizione di diversi visti di area Schengen e regolari permessi di soggiorno in pieno corso di validità. La ricorrente, infatti, è stata improvvisamente prelevata dalla propria abitazione alla periferia di Roma, all’esito di un’irruzione della polizia, e non ha potuto comunicare nè in inglese nè in russo con le autorità che stavano procedendo all’espulsione, non essendole stato consentito di rivolgersi immediatamente ad un legale.

In conclusione, mancando radicalmente i presupposti di legge per procedere all’espulsione, in quanto la cittadina straniera era liberamente entrata in territorio italiano, anche il decreto di trattenimento e la convalida sono da ritenersi palesemente illegittimi. Peraltro l’unica ragione posta a base della convalida deve ritenersi insussistente essendo risultato pienamente valido il passaporto centroafricano ed il provvedimento adottato in assenza anche di una minima istruttoria.

Nel secondo motivo veniva dedotta la violazione dell’art. 10 Cost., e del principio di non refoulement, nonchè la violazione dell’art. 22 della Convenzione di Ginevra sullo status dei rifugiati; dell’art. 19 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, dell’art. 3 della Convenzione contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti (New York 1984); violazione dell’art. 3 CEDU nonchè delle Convenzioni che tutelano i diritti dei fanciulli; violazione dell’art. 5 della Direttiva 2008/115/CE e del D.Lgs. n. 286 del 1998, artt. 51314 e 19.

Nel provvedimento del questore che ha disposto il trattenimento non è stata tenuta in alcuna considerazione la situazione particolare della cittadina straniera dal punto di vista della persecuzione politica di cui avrebbe potuto essere oggetto in caso di rimpatrio verso il Kazakistan, nonostante essa abbia reiteratamente evidenziato di non voler rientrare, anche al giudice della convalida, per la ragione sopra indicata.

Il giudice della convalida avrebbe di conseguenza, dovuto rilevare l’esistenza di una chiara condizione d’inespellibilità, dal momento che il marito della ricorrente da anni è promotore e sostenitore del maggiore partito di opposizione al regime. A quest’ultimo è stato riconosciuto il diritto ad ottenere protezione internazionale da Regno Unito, sotto forma di rifugio politico. Ne è conseguito il diritto ad un titolo di soggiorno anche in capo alla ricorrente e alla figlia minore in qualità di familiari del rifugiato.

Emerge, infine, dalla nota verbale dell’Ambasciata del Kazakistan che, a partire dai 30 maggio del 2013, le autorità italiane conoscessero la reale identità della ricorrente ed i rischi che essa correva in caso di rientro in Kazakistan per essere stato richiesto dalle autorità kazake se la medesima soggiornasse illegalmente in Italia ed in caso di positivo riscontro di procedere all’espulsione e rientro in Kazakistan. La convalida del trattenimento è stato un passaggio essenziale della traduzione forzata della ricorrente nel suo paese d’origine, in quanto prodromico al suo successivo accompagnamento coattivo. Il rimpatrio è stato, pertanto, disposto verso un paese nel quale non sussistono garanzie di rispetto dei diritti umani come reiteratamente affermato dalla Corte Europea dei diritti dell’Uomo in più di una pronuncia.

Peraltro la presenza di una figlia minorenne avrebbe dovuto indurre le autorità italiane a valutare con la massima cautela i rischi di un rimpatrio mentre neanche tale circostanza è stata presa in considerazione.

Nel controricorso è stato rilevato che il provvedimento di convalida è pienamente legittimo in quanto conseguente ad un’espulsione disposta originariamente in conformità alla legge.

E’ stato infatti osservato che nei confronti del marito della ricorrente era stato emesso dalle autorità kazake un ordine di cattura internazionale per gravi reati contro il patrimonio. Per tale ragione quest’ultimo aveva abbandonato il paese spostandosi in diversi paesi d’Europa. In particolare, tutto il nucleo familiare si era spostato prima in Russia, poi nel Regno Unito e successivamente in Lettonia.

Dall’estate 2012 la ricorrente e la figlia minore erano entrate in Italia stabilendosi a Roma. Il 28 maggio 2013 l’ambasciatore del Kazakistan aveva informato la Questura di Roma del fatto che presso l’abitazione della ricorrente si nascondeva il marito assoggettato ad ordine di cattura internazionale.

Per questa ragione le autorità di polizia avevano fatto irruzione nella casa della S. nella notte tra il (OMISSIS) ed avevano riscontrato che la ricorrente non era in possesso di un documento valido, in quanto quello esibito si presentava visibilmente contraffatto. Dal Ministero degli Esteri perveniva, inoltre, l’informazione che la ricorrente era stata proposta come console onorario della Repubblica centroafricana ma la procedura di accreditamento non era stata portata a termine. Pertanto, poichè la cittadina straniera non aveva presentato dichiarazioni di presenza sul territorio italiano all’Ufficio di polizia di Frontiera; non aveva chiesto un permesso di soggiorno alla Questura di Roma, non aveva in corso alcuna richiesta di rilascio di titolo di soggiorno, non era interessata a fare rientro nel suo paese di origine e non aveva richiesto la concessione di un termine per la partenza volontaria, si procedeva legittimamente all’espulsione, al trattenimento, alla convalida e al successivo allontanamento verso il Kazakistan. L’autorità contro ricorrente richiedeva, pertanto, il rigetto del ricorso.

In ordine al primo motivo deve, preliminarmente, osservarsi che la revoca del provvedimento di espulsione non esclude l’interesse della parte ricorrente al riconoscimento della dedotta illegittimità del trattenimento dal momento che, secondo il fermo orientamento di questa Corte, coerente con quello espresso dalla CEDU, di recente anche nella causa Seferovic contro Italia (sentenza del giorno 8/2/2011 ric. N. 12921 del 2004), il trattenimento illegittimo determina il diritto al risarcimento del danno per la materiale privazione della libertà personale, non giustificate dalla sussistenza delle condizioni di legge (S.U. 9596 del 2012; 22788 dei 2012).

Peraltro, nel caso di specie, l’interesse ad agire si può riscontrare anche dalla natura delle censure, in particolare quelle espresse nel primo motivo, in quanto relative al riconoscimento della illegittimità ex tunc dell’espulsione. Tale accertamento costituisce una delle condizioni indispensabili per l’eventuale rientro e permanenza in Italia della ricorrente.

L’esame del motivo induce ad affrontare il problema dei limiti della sindacabilità in sede di giudizio di legittimità, del provvedimento di convalida impugnato. Al riguardo, deve osservarci che si è formato un orientamento della Corte di Cassazione fortemente limitativo di tale sindacabilità. Secondo il principio costantemente affermato “In tema di immigrazione, al giudice della convalida del temporaneo restringimento dello straniero compete soltanto un controllo limitato alla esistenza ed efficacia del decreto espulsivo, non esteso (neppure in via incidentale) alle ragioni che avrebbero potuto portare al suo annullamento, se rappresentate in sede di ricorso avverso l’espulsione (ex multis 17575 del 2010; 24166 del 2011).

Più di recente l’ord. 2731 del 2013 ha confermato l’orientamento sopraillustrato, rilevando che va esclusa la sussistenza di un obbligo di indagine officiosa estesa alla validità dell’espulsione, dovendosi ritenere tale soluzione coerente ai precetti della effettività della tutela proveniente dalla Corte Europea e dalle difettive dell’Unione, poichè il sistema nazionale assegna all’espellendo una doppia e completa tutela, quella a cognizione piena ed a domanda propria del ricorso avverso la espulsione, e quella officiosa (ma immediata) sulle condizioni di legalità della misura restrittiva incidente sulla libertà personale”.

Quest’ultima pronuncia è rilevante perchè si da carico delle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza Europea, con particolare riferimento ai richiami all’effettività del ricorso alla giustizia, ritenendo tuttavia che il sistema della doppia tutela proprio del nostro sistema di controllo delle misure di allontanamento dello straniero, incentrato sul sindacato a cognizione piena dell’espulsione e su quello, limitato alle ragioni del trattenimento ed alla mera esistenza formale ed efficacia dell’atto presupposto, garantisca un grado di protezione adeguato anche rispetto ai precetti Europei.

C’è da rilevare che sia l’ordinanza n.2731 del 2013, che le altre citate hanno avuto ad oggetto fattispecie nelle quali il provvedimento di espulsione era valido ed efficace ancorchè ritenuto illegittimo dalle parti ricorrenti, o perchè ancora suscettibile di controllo giurisdizionale o perchè inoppugnabile.

Tali presupposti di fatto hanno favorito la soluzione fondata sul richiamo alla doppia tutela e sul perimetro limitato del sindacato sulla convalida. Diversamente, quando l’efficacia idei provvedimento espulsivo sia stata anche “indebitamente” sospesa, la soluzione della giurisprudenza di legittimità è stata opposta, (Cass. 20869 del 2011), dovendo comunque il provvedimento di convalida essere fondato su un decreto di espulsione efficace.

Il ricorso proposto evidenzia l’esistenza di una situazione intermedia tra le due già esaminate dalla giurisprudenza di legittimità e, partendo da tale peculiare angolazione, consente un riesame dell’oggetto del sindacato del giudice della convalida del trattenimento alla luce della giurisprudenza costituzionale, prevalentemente trascurata nel formarsi degli orientamenti sopracitati e di quella, più recente della Corte EDU. Nella specie, infatti, al momento del giudizio di convalida il provvedimento espulsivo era astrattamente valido ed efficace. Tale sua condizione risiedeva, tuttavia, nell’oggettiva impossibilità di una verifica giurisdizionale immediata, anteriore alla convalida del trattenimento, compiuta dal giudice dell’opposizione all’espulsione della sussistenza delle condizioni di legittimità del decreto medesimo. La rapida successione temporale dell’emissione del provvedimento, della sua esecuzione coercitiva, (tramite accompagnamento coattivo o trattenimento per le ragioni previste dalla legge, non essendo stato riconosciuto il diritto al rimpatrio mediante partenza volontaria), e del giudizio di convalida, evidenziano il limite della prospettata soluzione della insindacabilità dell’espulsione in sede di convalida. La c.d. doppia tutela, fondata sulla separatezza ed autonomia dei due giudizi, quello a cognizione piena relativo all’opposizione all’espulsione, e quello esclusivamente limitato al controllo dell’esistenza ed efficacia del provvedimento presupposto (oltre che al riscontro delle condizioni di legge per il trattenimento), può produrre una rilevante lesione del diritto a non essere privati ingiustificatamente della libertà personale, a fronte d’ ipotesi di manifesta illegittimità del provvedimento di espulsione. In tali casi il titolo espulsivo, non essendo in concreto ancora sindacabile, costituisce il presupposto illegittimo del trattenimento dello straniero, in attesa che si verifichino le condizioni per l’accompagnamento coattivo. Al riguardo deve evidenziarsi che il rimpatrio determina verosimilmente quanto meno una notevole complicazione nell’instaurazione o prosecuzione del giudizio di opposizione all’espulsione. L’ostacolo costituito dalla assenza dal territorio italiano costituisce un fattore di presumibile desistenza dal percorso giurisdizionale. Inoltre, la tutela differita non elimina il vulnus al nucleo insopprimibile dei diritti fondamentali della persona, dovuto sia alla consumazione dell’illegittima privazione della libertà personale prodotta dal trattenimento, sia alla modifica radicale delle condizioni di vita prodotta dall’allontanamento.

Tali gravi conseguenze erano state già avvertite dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.105 del 2001. In questa pronuncia, sollecitata dalla mancata previsione normativa esplicita del sindacato giurisdizionale della misura dell’accompagnamento coattivo immediatamente conseguente all’espulsione (realizzabile quando non sussistano le esigenze di differimento poste a base del trattenimento presso i C.I.E.), la Corte, oltre a ritenere coerente con un’interpretazione costituzionalmente orientata l’estensione del giudizio di convalida all’accompagnamento coattivo, affronta funditus la questione della sindacabilità del decreto di espulsione nel giudizio di convalida. Partendo dalla considerazione secondo la quale: “Si determina dunque nel caso del trattenimento, anche quando questo non sia disgiunto da una finalità di assistenza, quella mortificazione della dignità dell’uomo che si verifica in ogni evenienza di assoggettamento fisico all’altrui podere e che è indice sicuro dell’attinenza della misura alla sfera della libertà personale”.

Aggiunge:

“Nè potrebbe dirsi che le garanzie dell’art. 13 Cost., subiscano attenuazioni rispetto agli stranieri, in vista della tutela di altri beni costituzionalmente rilevanti. Per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla materia della immigrazione siano molteplici e per quanto possano essere percepiti come gravi i problemi di sicurezza e di ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può risultarne minimamente scalfito il carattere universale della libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la Costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani”.

Conseguentemente, la Corte, valorizzando la lettera dell’art. 14, (rimasta sostanzialmente immutata nella formulazione attuale) nella parte in cui stabilisce che il giudice della convalida è tenuto a verificare la sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 13 (ovvero il rispetto delle condizioni di legge per l’espulsione) e dell’art. 14, oltre che l’espressa previsione della trasmissione degli “atti” da intendersi comprensivi del provvedimento di espulsione, (“corredato dalle valutazioni del prefetto sulle circostanze che lo hanno indotto a ritenere che lo straniero potesse sottrarsi all’esecuzione di una semplice intimazione”) afferma che “un simile onere di trasmissione, entro il termine perentorio di quarantotto ore, non può avere altro significato se non quello di rendere possibile un controllo giurisdizionale pieno, e non un riscontro meramente esteriore, quale si avrebbe se il giudice della convalida potesse limitarsi ad accertare l’esistenza di un provvedimento di espulsione purchessia. Il giudice dovrà infatti rifiutare la convalida tanto nei caso in cui un provvedimento – di espulsione con accompagnamento manchi del tutto, quanto in quello in cui tale provvedimento, ancorchè esistente, sia stato adottato al di fuori delle condizioni previste dalla legge”.

Tali rilevanti affermazioni sono state poco valorizzate dai successivi orientamenti giurisprudenziali perchè ritenute eziologicamente collegate soltanto allo specifico quesito sottoposto al vaglio di costituzionalità ovvero la legittimità costituzionale dell’esclusione del sindacato del giudice della convalida sulla misura dell’accompagnamento coattivo, nonchè dalla natura di sentenza interpretativa di rigetto della pronuncia in questione. Non può, tuttavia, non sottolinearsi la valenza generale delle affermazioni sopra illustrate della Corte Costituzionale peraltro confermate da uno dei passaggi conclusivi della pronuncia stessa. “Se a questi argomenti testuali si affiancano considerazioni di ordine sistematico circa la collocazione e la funzione della misura del trattenimento nel procedimento di espulsione amministrativa, l’interpretazione restrittiva dei poteri dei giudice della convalida sfatta propria dalle ordinanze di rimessione si conferma priva di ogni consistenza. Il trattenimento costituisce la modalità organizzativa prescelta dal legislatore per rendere possibile, nei casi tassativamente previsti dall’art. 14, comma 1, che lo straniero, destinatario di un provvedimento di espulsione, sia accompagnato alla frontiera ed allontanato dal territorio nazionale. Il decreto di espulsione con accompagnamento, che, giova ribadire, ai sensi dell’art. 13, comma 3, deve essere motivato, rappresenta quindi il presupposto indefettibile della misura restrittiva, e in quanto tale non può restare estraneo al controllo dell’autorità giudiziaria”.

A questo fondamentale arresto della Corte Costituzionale, devono aggiungersi i più recenti principi stabiliti dalla Corte EDU sia nella pronuncia Hokic e Hrustic contro Italia del 1712/2009 (ric. N. 3449 del 2009) sia nella successive Seferovic contro Italia del 8/2/2011 (ric. N. 12921 del 2004).

Nelle due pronunce sono stati affermati i seguenti principi:

Al fine di stabilire se la detenzione sia illegittima è necessario distinguere tra titoli manifestamente invalidi e titoli che prima facie siano efficaci ma vengano successivamente Annullati da altra giurisdizione interna, pur conservando la loro base legale fino all’annullamento. Nella prima delle due pronunce citate la Corte EDU aveva rigettato il ricorso, non ritenendo violato l’art. 5 p.1 della Convenzione Europea dei diritti umani in relazione al trattenimento di due cittadini bosniaci nelle more del procedimento di espulsione, in quanto il successivo annullamento di quest’ultimo decreto da parte del giudice di pace era dovuto ad un vizio di motivazione ma al momento della decisione relativa al trattenimento esisteva una base legale del successivo provvedimento coercitivo. Nella seconda pronuncia, relativa ad una cittadina straniera che si trovava in puerperio, ancorchè seguito alla morte del neonato, la Corte EDU ha ritenuto che il provvedimento di espulsione fosse manifestamente illegittimo ab origine in quanto contrastante con il divieto previsto dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, comma 2, lett. d), da ritenersi applicabile anche nell’ipotesi della morte del figlio appena nato.

Le due pronunce consentono di definire la linea di demarcazione della sindacabilità da parte del giudice della convalida del provvedimento presupposto (l’espulsione). Non tutte le ragioni d’illegittimità dell’espulsione possono determinare l’annullamento del titolo detentivo, sussistendo, secondo la Corte, una differenza tra i casi in cui la violazione della libertà personale è grave e manifesta da quelli nei quali l’irregolarità della detenzione si manifesta solo successivamente ad uno specifico accertamento giudiziale.

L’adozione del criterio indicato dalla Corte EDU determina l’inclusione del provvedimento espulsivo emesso nei confronti della ricorrente nella categoria della manifesta illegittimità originaria del medesimo. Le stesse modalità fattuali (l’irruzione notturna avente, secondo la prospettazione della stessa parte controricorrente, una finalità diversa dalla generica prevenzione e repressione dell’immigrazione irregolare), la conoscenza dell’effettiva identità della ricorrente, la validità ed efficacia anche del passaporto diplomatico centroafricano oltre al possesso di ben due titoli di soggiorno in corso di validità, uniti all’oggettiva mancanza delle condizioni temporali e linguistiche per poter chiarire in modo inequivoco l’effettiva condizione di soggiorno in Italia da parte della ricorrente, inducono a ritenere del tutto privo delle condizioni di legittimità il titolo espulsivo ab origine e, conseguentemente il successivo ordine di accompagnamento coattivo e trattenimento presso il C.I.E., ancorchè di molto breve durata.

Peraltro, non può non rilevarsi, l’anomalia e la contraddittorietà tra; le indicate ragioni dell’accompagnamento coattivo (ritenute ostative all’alternativa modalità della partenza volontaria) unite alla necessità del trattenimento, ed il successive, quasi immediato reperimento del vettore aereo. La contrazione dei tempi del rimpatrio e lo stato di detenzione e sostanziale isolamento della ricorrente, dall’irruzione alla partenza, hanno determinato nella specie un irreparabile vulnus al diritto di richiedere asilo e di esercitare adeguatamente il diritto di difesa. Peraltro il controllo della sussistenza di due titoli validi di soggiorno intestate ad S.A. sarebbe stata operazione non disagevole, attesa la conoscenza preventiva dell’identità della ricorrente che ha costituito una delle ragioni determinanti il sospetto (rivelatosi errato) dell’alterazione del passaporto diplomatico in quanto intestato non ad S.A. ma ad A.A..

Il provvedimento di convalida, pertanto, in accoglimento del primo motivo è radicalmente nullo, per invalidità derivate dall’atto presupposto, in quanto manifestamente illegittimo ab origine.

L’accoglimento del primo motivo determina l’assorbimento del secondo.

In conclusione, ove si condividano i predetti rilievi, il provvedimento impugnato deve essere annullato con pronuncia ex art. 384 c.p.c., comma 2“.

Il collegio condivide la relazione depositata osservando che l’accoglimento del ricorso si fonda ex art. 384 c.p.c., comma 1, sui seguenti principi di diritto:

1) Sussiste nel cittadino straniero l’interesse ad ottenere l’annullamento del decreto di convalida del trattenimento seguito a provvedimento espulsivo revocato in autotutela dall’autorità procedente sia per il diritto al risarcimento derivante dall’illegittima privazione della libertà personale, sia al fine di eliminare ogni impedimento illegittimo al riconoscimento della sussistenza delle condizioni di rientro e soggiorno nel nostro territorio.

2) Il sindacato giurisdizionale sul provvedimento di convalida del trattenimento del cittadino straniero non deve essere limitato alla verifica delle condizioni giustificative dell’adozione della misura indicate nel D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 4 bis, e art. 14, comma 1, nella formulazione attualmente vigente, ma deve essere esteso oltre che all’esistenza ed efficacia del provvedimento espulsivo anche alla verifica della sussistenza di condizioni di manifesta illegittimità del medesimo, in quanto indefettibile presupposto della disposta privazione della libertà personale.

All’annullamento del decreto deve conseguire la, cassazione senza rinvio ex art. 382 c.p.c., u.c., con applicazione del principio della soccombenza in ordine alla, spese di lite del presente procedimento e di quello di merito.

Diritto 
PQM 
P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso e cassa senza rinvio il provvedimento impugnato e condanna la parte contro ricorrente a pagare in favore della ricorrènte le spese della fase di convalida che liquida in Euro 1.000,00 per compensi ed Euro 100,00 per esborsi nonchè Euro 4.000,00 per compensi ed Euro 100,00 per esborsi per il presente procedimento oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 11 luglio 2014.

Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2014